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刑法罪名

  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    走私武器、弹药罪,是指违反海关法规、逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。 2015年8月29日,全国人大常委会表决通过了刑法修正案(九),对我国现行刑法作出修改。根据修正案,走私武器、弹药罪死刑罪名被取消。
      

    1、客体要件

    本罪所侵害的客体是国家对武器、弹药的禁止进出口制度,对象是武器、弹药。所谓武器及弹药,是指各种具有直接杀伤力、破坏力的器械、装置或其他物品。根据《中华人民共和国禁止进出境物品表》的规定,既包括各种军用武器、弹药和爆炸物,如手枪、步枪、冲锋枪、机枪等常规武器,核武器、化学武器、细菌武器等现代化武器,枪弹、炮弹、炸弹、地雷、手榴弹等弹药;又包括各种类似军用武器的枪支、弹药和爆炸物,如射击运动用的枪支,狩猎用的散弹枪及其子弹等。

    2、客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄武器、弹药进出国(边)境的行为。所谓逃避海关监管,是指采用各种方法,躲避海关的监督、检查,企图将武器、弹药通过国(边)境。有的绕过关口,在没有海关或边卡检查站的地方,非法携带、运输武器、弹药进出境;有的虽通过关口,但企图以隐匿、伪装、假报等手段,欺骗海关,蒙混过关,有的则是采用藏匿、伪报等方法,以逃过邮检和海关的查验,非法邮寄武器、弹药进出国(边)境等。这些行为都是走私武器、弹药的典型行为,此外,走私武器、弹药还有一些非典型行为,根据本法的有关规定,主要包括下列情形:

    (1)直接向走私人非法收购武器、弹药的;

    (2)在内海、领海运输、收购、贩卖武器、弹药的;

    (3)与走私武器、弹药的犯罪分子进行通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明或为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便条件的;等等。

    3、主体要件

    本罪的主体为一般主体,既包括自然人,也包括公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。

    4、主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意,即明知是武器、弹药而仍然非法携带、运输、邮寄,企图使之进出国(边)境。过失不能构成本罪。如果行为人不知自己所携带、运输或邮寄的是武器、弹药,则不能以本罪论处,构成犯罪的,应以他罪如走私普通货物、物品罪等处罚。至于其目的,一般是为了牟利,但是否具有这种目的,并不影响本罪成立。

      

    自然人犯罪与单位犯罪的区别

    单位走私犯罪是单位内部的成员为了单位的利益按单位决策机构或者主要负责人的旨意以单位的名义实施的走私行为。如果不是为了单位的利益、而是中饱私囊;或者不是经过单位决策机构决策或者主要负责人即批准、同意或认可,而是盗用、冒用单位的名义进行走私的,都因不符合单位犯罪构成的条件而不能构成单位犯罪,对之,应当按个人即自然人走私论处。

    本罪与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的界限

    其区别主要是:

    (1)侵犯的客体不同。本罪的客体是国家贸易管理;后罪则是公共安全。

    (2)对象不完全相同。本罪对象为枪支、弹药,其中的枪支、弹药为《中华人民共和国禁止进出口物品表》所规定,未加规定的则不能成为本罪对象。其范围要比后罪的对象即由《中华人民共和国枪支管理法》等规定的枪支、弹药爆炸物要小。

    (3)客观方面不同,本罪行为旨在强调逃避海关监督,行为人实施携带、运输、邮寄的行为是为了使走私物品进出国(边)境:而后罪则是在边境之内的非法运输、邮寄、储存等。当然,出于走私目的,进行走私行为,亦不可避免地要在国(边)境之内从事一些非法运输、邮寄、储存的活动,这时虽然触犯非法运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,但属本罪的手段牵连,应按本罪论处。

    单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚

      

    根据刑法第151条规定,犯本罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;

    情节较轻的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;

    情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。

    所谓情节特别严重,在司法实践中主要指以下情况任一种:多次或大量走私的;走私数额特别巨大的;犯罪集团中的首要分子或者危害严重的主犯;因走私行为给国家造成严重损失的;造成严重的国际影响的等等。

    2、根据本法第157条第1款规定,武装掩护走私的,以本罪,依照第151条第1款、第4款的规定从重处罚。

    3、根据本法第157条第2款规定,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应以走私武器、弹药罪和本法第277条规定的妨害公务罪,实行数罪并罚。

      
      

    刑法条文

    第一百五十一条第一款、第四款、第五款 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

    第一百五十六条 与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、账号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。

    第一百五十七条 武装掩护走私的,依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。

    以暴力、威胁方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

    司法解释

    最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.26法释[2000]30号)

    为严惩走私犯罪活动,根据刑法分则第三章第二节的规定,现就审理走私刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

    第一条 根据刑法第一百五十一条第一款的规定,具有下列情节之一的,属于走私武器、弹药罪“情节较轻”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

    (一)走私军用子弹十发以上不满五十发的;

    (二)走私非军用枪支二支以上不满五支或者非军用子弹一百发以上不满五百发的;

    (三)走私武器、弹药虽未达到上述数量标准,但具有走私的武器、弹药被用于实施其他犯罪等恶劣情节的。

    走私武器、弹药,具有下列情节之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)走私军用枪支支或者军用子弹五十发以上不满一百发的;

    (二)走私非军用枪支五支以上不满十支或者非军用子弹五百发以上不满一千发的;

    (三)走私武器、弹药达到本条第一款规定的数量标准,并具有其他恶劣情节的。

    具有下列情节之一的,属于走私武器、弹药罪“情节特别严重”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

    (一)走私军用枪支二支以上或者军用子弹一百发以上的;

    (二)走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的;

    (三)犯罪集团的首要分子或者使用特种车,走私武器、弹药达到本条第二款规定的数量标准的;

    (四)走私武器、弹药达到本条第二款规定的数量标准,并具有其他恶劣情节的。

    走私其他武器、弹药的,参照本条各款规定的量刑标准处罚。

    走私成套枪支散件的,以走私相应数量的枪支计;走私非成套枪支散件的,以每三十件为一套枪支散件计。

    走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。

    刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

    第十条第一款 单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照本解释的有关规定处罚。

    《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2000年10月8日:

    根据刑法第一百五十一条第一款的规定,具有下列情节之一的,属于走私武器、弹药罪“情节较轻”,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

    (一)走私军用子弹十发以上不满五十发的;

    (二)走私非军用枪支二支以上不满五支或者非军用子弹一百发以上不满五百发的;

    (三)走私武器、弹药虽未达到上述数量标准,但具有走私的武器、弹药被用于实施其他犯罪等恶劣情节的。

    走私武器、弹药,具有下列情节之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)走私军用枪支一支或者军用子弹五十发以上不满一百发的;

    (二)走私非军用枪支五支以上不满十支或者非军用子弹五百发以上不满一千发的;

    (三)走私武器、弹药达到本条第一款规定的数量标准,并具有其他恶劣情节的。

    具有下列情节之一的,属于走私武器、弹药罪“情节特别严重”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

    (一)走私军用枪支二支以上或者军用子弹一百发以上的;

    (二)走私非军用枪支十支以上或者非军用子弹一千发以上的;

    (三)犯罪集团的首要分子或者使用特种车,走私武器、弹药达到本条第二款规定的数量标准的;

    (四)走私武器、弹药达到本条第二款规定的数量标准,并具有其他恶劣情节的。

    走私其他武器、弹药的,参照本条各款规定的量刑标准处罚。

    走私成套枪支散件的,以走私相应数量的枪支计;走私非成套枪支散件的,以每三十件为一套枪支散件计。

    走私管制刀具、仿真枪支构成犯罪的,依照刑法第一百五十三条的规定定罪处罚。

    刑法第一百五十一条第一款规定的“武器、弹药”的种类,参照《中华人民共和国海关进口税则》及《中华人民共和国禁止进出境物品表》的有关规定确定。

      

    审判长、审判员:

    根据《刑事诉讼法》的规定及被告人马某的委托,依法出庭为其辩护,现结合本案的实际情况,发表如下辩护意见,请合议庭采纳:

    一、辩护人认为马某构成非法携带抢支危及公共安全罪,不构成走私武器罪。

    第一,从犯罪构成的四个要件看:(1)该罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度;(2)客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,非法携带武器、弹药进出国边境;(3)犯罪主体是一般主体;(4)主观方面是故意。在上述四大构成要件中马富的行为符合前三个要件,而不符合第四个要件,即其主观是不是故意,而是过失,这是因为马富并不知道携带枪支进入中国境界是违法犯罪行为,如果他知道,他是绝对不会将枪支带入中国境内的。我国对犯罪的认定采用的是主客观统一的学说,而不采用客观规罪的原则,这一点请法院充分考虑。

    第二,从查获经过来看,查获马某携带着枪支是在那邦镇密支那宾馆303房间查获的,宾馆是不特定人居住的地方,属于公共场所,马富带枪在公共场所危及到公共安全,因此应当定非法携带枪支危及公共安全罪。

    二、请求合议庭充分考虑到本案的实际情况,本着从客观实际出发的原则对被告人减轻处罚。

    马某是一个外国人,他不懂中文更不懂中国法律,他是一个外国士兵,在国外推带枪是合法的,特别值得注意的是他是押运柚木来拉咱的,一方面他对瓦邦部队来说是履行公务,另一方面也为活跃中缅边境贸易做出了自己的努力,也正因为如此,缅甸瓦邦才出具书面证明给盈江县人民政府:“请求贵国政府对马富给予宽大处理为谢”。缅甸是我们的友好邻邦,我国是礼仪之邦,在依法治国的今天也讲究以德治国,辩护人希望“严以律己宽厚待人”的中华美德在马富身上得到体现,辩护人深信追求合理、合法是检察官、法官、律师的共同心愿,辩护人请合议庭仔细考虑本案的情理性、特殊性。

    三、马某没有任何主观恶性,是积极配合侦查活动的典型,请法庭酌情从轻处罚。

    案发后,2003年7月7日晚上,那邦派出所将马富传讯到派出所做了笔录,当晚就将马富放回宾馆了,7月8日的马某主动的到派出所交纳罚款并讲枪支一事,7月9日的派出所的将马富押到了看守所,如果马某要逃避侦查,如果其主观有恶意,他完全可在7月7日晚上或7月8日逃往缅甸,但他没有这样做,由此可见马某是诚实守信的,他是积极配合侦查的。

    审判长、审判员、公诉人,德宏是西南边陲,是西南的丝绸之路,各种跨国犯罪也复杂多样,但不同的犯罪嫌疑人其主观恶性及作案动机千差万别,然而本案中的被告人马富并没有任何作案的动机和目的,思想单纯,为人诚信,而是为繁荣“西南丝绸之路”在中缅贸易的合法活动中过失触犯中国法律的,他与走私毒品犯或纯粹的涉枪犯、其他走私犯有本质的区别,请法庭根据情势变更的法律理念对马某减轻处罚。

    谢谢!

    辩护人:**律师事务所

    律师***

  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    走私核材料罪,是指违反海关法规、逃避海关监管、非法携带、运输、邮寄核材料进出国(边)境的行为。 2015年8月29日,全国人大常委会表决通过了刑法修正案(九),对我国现行刑法作出修改。根据修正案,走私核材料罪死刑罪名被取消。
      

    1、客体要件

    本罪所侵害的客体是国家对核材料的禁止进出口制度,对象是核材料。所谓核材料,根据我国1989年1月10日加人的《核材料实物保护公约》的规定,是指除钵一238同位素含量超过80%以外的钵,铀一233,同位素235或233浓缩的铀,非矿石或矿渣形成的含天然存在的同位素混合物的铀,任何含有上述一种或多种成份的材料。其中,同位素235或233浓缩的铀,是指含有同位素238的丰度比大于天然存在的同位素235对同位素238的丰度比的铀。

    2、客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管、非法携带、运输、邮寄核材料进出国(边)境的行为。所谓逃避海关监管,是指采用各种方法,躲避海关的监督、检查,企图将核材料通过国(边)境。有的绕过关口,在没有海关或边卡检查站的地方,非法携带、运输核材料进出境;有的虽通过关口,但企图以隐匿、伪装、假报等手段,以欺骗海关,蒙混过关;有的则是采用藏匿、伪报等方法,以逃过邮检和海关的查验,非法邮寄核材料进出国(边)境等。这些行为都是走私材料的典型行为。此外,走私核材料还有一些非典型行为,根据本法的有关规定,主要包括下列情形:

    (1)直接向走私人非法收购核材料的;

    (2)在内海、领海运输、收购、贩卖核材料的;

    (3)与走私核材料的犯罪分子进行通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明或为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便条件的;等等。

    3、主体要件

    本罪的主体为一般主体,既包括自然人,也包括公司、企业、事业单位、机关、团体等单位。

    4、主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意,即明知是核材料而仍然非法携带、运输、邮寄,企图使之进出国(边)境。过失不能构成本罪,如果行为人不知白己所携带、运输或邮寄的是核材料,则不能以本罪论处,构成犯罪的,应以他罪如走私普通货物、物品罪等处罚。至于其目的,一般是为了牟利,但是否具有这种目的,并不影响本罪成立。

      

    1、本罪走私的对象限于核材料。核材料是核燃料、核燃料产物和核聚变材料的统称,最常见的如铀、钚等可发生原子核裂变或聚变的放射性材料。核材料包括成品和半成品,但不包括含铀、钚等元素的原矿石。

    2、本罪走私行为的具体表现与走私武器、弹药罪完全相同,也有三种,行为人只要有其中之一即可。

    3、走私核武器的,不构成本罪,而应当以走私武器、弹药罪定罪处罚。

    4、本罪与非法买卖、运输危险物质罪的区别主要有两点:

    (1)对象范围不同。本罪限于核材料,而后者还包括核材料以外的其他危险物质;

    (2)后者不包括将核材料运输进出境,也不包括在内海、领海、界河、界湖运输、买卖核材料以及直接向走私人收购核材料的情形。

      

    1、根据本条规定,犯本罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。所谓情节特别严重,主要是指多次或大量走私的;走私数额特别巨大的犯罪集团中的首要分子或者危害严重的主犯;因走私行为给国家造成严重损失的;造成了严重的国际影响的;等等。

    单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。

    2、根据本法第157条第1款规定,武装掩护走私的,应以本罪依照第151条第1款的规定从重处罚。

    3、根据本法第157条第2款规定,以暴力、威胁方法抗拒辑私的,应以走私核材料罪和本法第277条规定的妨害公务罪,进行数罪并罚。

      
      

    [刑法条文]

    第一百五十一条第一款、第四款、第五款 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,井对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

    [相关法规]

    《中华人民共和国核出口管制条例》附件“核出口管制清单”第一部分:核材料

    核材料系指源材料和特种可裂变材料。其中:

    1.源材料系指天然铀、贫化铀和钍,呈金属、合金、化合物或浓缩物形态的上述各种材料。但不包括:

    (1)政府确信仅用于非核活动的源材料;

    (2)在12个月期间内向某一接受国出口:

    ①少于500千克的天然铀;

    ②少于1000千克的贫化铀;

    ③少于 1000千克的钍。

    2.特种可裂变材料系指钚一239、铀一233、同位素铀一235或铀一233或兼含铀一233、铀一235其总丰度与铀一238丰度比大于自然界中铀一235与铀一238的丰度比的铀。以及含有上述物质的任何材料。但不包括:

    (1)钚一238同位素浓度超过80%的钚;

    (2)克量或克量以下用作仪器传感元件的特种可裂变材料;

    (3)在12个月期间内向某一接受国出口少于50有效克的特种可裂变材料。

      
    暂无辩护词
  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    走私假币罪,是指违反国家货币管理及海关法规,逃避海关监管,明知是伪造的货币而非法运输、携带或者邮寄进出国(边)境的行为。 2015年8月29日,全国人大常委会表决通过了刑法修正案(九),对我国现行刑法作出修改。根据修正案,走私假币罪死刑罪名被取消。
      

    1、客体要件

    本罪所侵害的客体是复杂客体,其不仅侵犯了国家对货币的管理制度,而且也破坏了国家对外的贸易管理,本罪的对象,与其他诸如走私毒品罪、走私淫秽物品罪不同,它仅限于伪造的货币。所谓伪造的货币,是指依照人民币或外币的图案、形状、色彩、线条等特征而通过印刷、复印、石印、手描、照相等方法制作的以假充真的货币。既包括伪造的人民币,又包括伪造的外币。按照伪造的方法,其可分为机制胶印、凹印假币、石板、木板、蜡板印假币,复印、誉印假币,照相假币、描绘假币、板印假币、复印、制板技术合成假币,模仿硬币铸造的假币等多种。对于变造的货币即对货币通过采用剪贴、挖补、揭层、涂改等的方法加工处理,而使其改变形态、升值产生的货币,严格说来,并不属于伪造的货币,对其走私的不宜以本罪论处。

    2、客观要件

    本罪在客观方面表现为违反国家有关货币的管理法规及海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄伪造的货币进出国(边)境的行为。所谓逃避海关监管,是指采取种种方法,以躲避海关对其所运输、携带、邮寄的伪造货币进行监督和检查的行为。逃避海关监管是走私行为最为本质的特征之一,对于本罪当然亦不例外。其实,行为人明明知道伪造的货币是国家一再严厉禁止进出国(边)境的,如果被海关发现,必然会予以没收。因此,走私伪造的货币的犯罪分子要达到其目的,只有采取种种不正当手段,使其所运输、携带或邮寄的伪造的货币逃避海关的检查与监督。至于其方式则多种多样,有的是绕关走私,即绕过关品,在没有海关或边境检查站的地方,非法运输、携带伪造的货币进出国(边)境;有的是瞒关走私,即虽通过关口,但企图采用隐匿、假报、伪装等手段,以欺骗海关部门的检查,通过海陆空等运输线邮寄伪造的货币进出境。这些行为,都是一些典型的走私伪造的货币之行为。除此之外,还有一些非典型的走私伪造的货币的行为,在理论上,又常被称之为间接走私或准走私的行为。根据本法的有关规定,准走私的行为主要包括下列几种情形:

    (1)直接向走私伪造货币的犯罪分子收购伪造的货币的;

    (2)在内海、领海收购、运输、贩卖伪造的货币的;

    (3)与走私伪造的货币的犯罪分子通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明或为其提供运输、保管、邮寄或若其他方便条件的;等等。

    3、主体要件

    本罪的主体为一般主体,年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人,都可成为本罪主体;单位亦可构成本罪。

    4、主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意、并且为直接故意,即行为人明知是伪造的货币,而仍决意逃避海关的监管并将其运输、携带或邮寄进出国(边)境,过失不能构成本罪。如果行为人在不知情或者完全受到蒙骗的情况下运输、携带或者邮寄了伪造的货币进出境的,就不构成本罪。当然,这并不排除可以构成他罪,如走私普通货物、物品罪等。行为人是否具有牟利的目的,对本罪的构成没有影响。

      

    1、本罪的走私行为方式也与走私武器、弹药罪相同。

    2、根据《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款规定,走私假币的总面额在2000元以上或者币量在200张(枚)以上的,应当作为犯罪处理。最高人民检察院、公安部在《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第1条中也作了相同规定。

    3、应注意本罪与出售、购买、运输假币罪的界限。如果将假币运输进出境,或者在内海、领海、界河、界湖运输、买卖假币以及直接向走私人收购假币的,应当定本罪,而不能定出售、购买、运输假币罪。

    4、本罪走私的对象限于假币。所谓假币,是伪造的货币的简称,是指仿照真实货币的图案、色彩、式样等,采用各种方法非法制造的假的货币。根据有关司法解释,被伪造的货币包括可以在国内流通或者兑换的人民币、境外货币。

      

    (一)根据刑法151条第1款、第4款规定:

    第一,犯本罪的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。参照《解释》第5条规定,具有下列严重情节的,即可在这一量刑幅度内量刑:

    (1)走私伪造的货币总面值(外币折合成人民币币计算,下同)5000元以上不足50000元,或者币量500张以上不足5000张的;

    (2)走私伪造的货币达到500元以上不足5000元,或者币量50张以上不足500张且具有以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节的;

    (3)走私伪造的货币并投放市场流通总面值1000元以上不足10000元,或者币量100张以上不足1000张的;

    (4)具有其他严重情节的。

    第二,犯本罪,情节较轻的,处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。所谓情节较轻,参照《解释》,主要是指走私伪造货币的总面值500元以上不足5000元、或者币量50张以上不足500张的情况。

    第三,犯本罪,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。参照《解释》第5条第3款的规定,有下列情形之一者,就可认定为情节特别严重:

    (1)走私伪造的货币总面值50000元以上或者币量5000张以上的;

    (2)走私伪造的货币构成犯罪,并以暴力抗拒检查、拘留、逮捕造成严重后果的;

    (3)冒充司法、海关、工商管理等国家机关工作人员走私伪造的货币总面值10000元以上或者币量1000张以上的;

    (4)走私伪造的货币并投放市场流通总面值10000元以上或者币量1000张以上的;

    (5)与境外不法分子勾结走私伪造的货币,情节严重的;

    (6)具有其他特别严重情节的。

    走私伪造的货币如属外币,应当按照查获犯罪当日国家外汇管理局公布的同种货币兑换人民币市场的汇价折算。

    (二)根据刑法151条第5款规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条第1款、第4款的规定即按自然人犯本罪处罚。

    (三)根据刑法第157条第1款规定,武装掩护走私的,应以本罪依照本条第1款、第4款的规定从重处罚。

    (四)根据刑法第157条第2款规定,以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应以走私假币罪和本法第277条规定的妨害公务罪进行数罪并罚。

      
    走私伪造的货币,总面额在二千元以上或者币量二百张(枚)以上的,应予追诉。
      

    [刑法条文]

    第一百五十一条第一款、第四款、第五款 走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

    [司法解释]

    最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.26 法释[2000]30号)

    第二条 刑法第一百五十一条第一款规定的“货币”,是指可在国内市场流通或者兑换的人民币、境外货币。

    走私伪造的货币,总面额二千元以上不足二万元或者币量二百张(枚)以上不足二千张(枚)的,属于走私假币罪“情节较轻”,处 三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    走私伪造的货币,具有下列情节之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产:

    (一)走私伪造的货币,总面额二万元以L不足二十万元或者币量二千张(枚)以上不足二万张(枚)的;

    (二)走私伪造的货币并流入市场,面额达到本条第二款规定的数量标准的。

    具有下列情节之一的,属于走私假币罪“情节特别严重”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

    (一)走私伪造的货币,总面额二十万元以上或者币量二万张(枚)以上的;

    (二)走私伪造的货币并流入市场,面额达到本条第三款第(一)项规定的数量标准的;

    (三)走私伪造的货币达到本条第三款规定的数量标准,并具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的。货币面额以人民币计。走私伪造的境外货币的,其面额以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折合人民币计算。

    第十条第一款 单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照本解释的有关规定处罚。

    《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5:一、走私假币案(刑法第151条第1款)

    走私伪造的货币,总面额在二千元以上或者币量二百张(枚)以上的,应予追诉。

      

    尊敬的审判长、审判员:

    经过法庭调查,辩护人根据法庭调查的事实和起诉书指控的内容,提出以下辩护意见。

    一、起诉书指控被告人袁某犯走私假币罪与事实不符

    起诉书记载的依法查明走私假币罪过程是:“2004年间,被告人郑某与陈某、何某为谋取非法利益,预谋共同出资走私伪造货币出境,商定由何某在中国境内组织假币货源,陈某负责出口及在境内外通关进口和倒卖,被告人郑某负责在倒卖过程中运送。”这段话说得非常清楚,走私假币的人是郑某、陈某、何某,这三个人共同出资,分工明确。根据指控的证据证明,他们三个人都是单线联系的,很隐秘的在进行假币走私。这批假币在运往意大利的途中,发生了什么意外,为什么会退回宁波原因?起诉书没有说,其实根据现在的材料是无法查清,因为这都是由没有抓住的被告人陈某在负责的,共同参与人郑某和何某都不知道是什么原因这批假币会退回宁波,什么时间退回宁波?退回宁波后放在那里?被告人郑某在第一次笔录里讲到他是2005年底事后知道这批货已经退回宁波。事后是什么时间呢?笔录第12页,被告人郑某说他是2006年3月才知道的(这与今天的庭审陈述相一致)。就是说对于走私直接参与者的郑某来说,走私的货物为什么会被退回,退回后放在那里他都是事后知道的。根据公诉机关的指控证据015页:2007年6月15日郑某交代笔录第二页他是这样说的,我们三个当时在温州商量的时候,大家都作好分工的,由何某负责在国内联系制造假欧元,陈伟宏负责出口从宁波到意大利,在意大利清关后,由陈伟宏叫给我在意大利销售,买假欧元的钱有陈伟宏给我,我给何某,我们三人都是单线联系的,我不知道何某从那里搞假欧元,何某也不知道我把假欧元买到那里,宁波出口和意大利清关提货都是陈伟宏搞的,我和何某都没办法的。就是这样很清楚的事实。这样的事实可以断定,现在的被告人袁某不可能知道,事实上也无法知道的,袁某想知道也是不可能知道的。他们合谋的三个人都不知道整个走私的全部过程。都各人负责自己的分工部分,不知道其他人在做些什么,所以辩护人认为:从依法已经查明的事实来看被指控的被告人袁某没有走私故意,与本案件发生的走私事实毫无联系,起诉书指控被告人袁某犯走私假币罪与事实不相符合。

    二、起诉书中的“本院(宁波市人民检察院)认为”部分与已经查清的事实不符。

    起诉书的内容同时说明被告人袁某在华山国际贸易(宁波)有限公司经营活动中,指使供货商制作、提供与实际出口货物不符的商业单证,明知出口货物中夹带其他物品,仍委托他人申报出口,违反海关法规,逃避海关监管,造成伪造货币走私出境的后果,被告人袁某作为华山国际贸易(宁波)有限公司经营负责人,对其公司的走私行为负有责任,系直接责任人员,情节特别严重应当以走私假币罪追究刑事责任。这样的本院认为与今天法庭已经查清的事实相违背,辩护人认为冤枉了被告人袁某。依法应当纠正。

    (1)、起诉书第一页指控被告人袁某是华山公司的负责人,起诉书的第二页说被告人袁某是公司的经营负责人。被告人袁某是不是华山国际贸易(宁波)有限公司负责人还是经营负责人?公司负责人和公司的经营负责人肯定是不一样的。有什么证据可以证明被告人袁某是公司负责人或者是公司经营负责人?没有证据证明的。是不是华山公司(经营)负责人应当依法由华山公司依据法律的规定来说明,不可能是没有证明力度的一般人可以说明的,也不是被告人袁某自己说说可以证明的。袁某自己辩解是顾问这样的角色,从法律上说,被告人袁某在华山公司没有具体和明确的职务,公司有几个员工和有关单位有人认为袁某是总经理,这样的说法没有事实和法律根据,而且与实际不符。华山国际贸易(宁波)有限公司的法定代表人是陈伟春、总经理是陈伟春,董事是陈伟青和陈某三兄弟。这个事实我们的侦查机关和公诉机关都是清楚的。如果说走私假币行为是华山国际贸易(宁波)有限公司的行为,那么公司的董事长兼总经理的陈伟春就要参与本案件调查,陈伟青和陈伟宏作为董事一样要依据法律规定参与调查,但是,在现有的指控证据中,辩护人没有看到这些调查材料,所以起诉书指控被告人袁某“对其公司的走私行为负有责任,系直接责任人员,”这样的指控没有事实根据。什么叫“公司”的走私行为?华山国际贸易(宁波)公司是不是参与了本案件的走私?这个案件是个人走私也是公司走私?起诉书的事实查明部分说的是个人走私,后面的本院认为中是“公司”走私?辩护人没有见到关于公司走私的证据材料,起诉书指控的也是个人走私。不管指控的事实是不是准确,从起诉书的内容看,应该是个人走私。包括袁某在内的三个被告人,都是个人。那么为什么在本院认为中又说是公司走私呢?这个要请我们尊敬的公诉人来回答?辩护人认为这是不符合本案件已经查清的基本事实。

    (2)、单位犯罪应当指控单位为被告,本案件没有将华山国际贸易(宁波)有限公司列为被告,起诉书在本院认为中说被告人袁某“对其公司的走私行为负有责任”没有根据。

    法律规定,单位犯罪应当以单位作为被告。单位不是被告,指控单位中的个人列为被告依据法律要按照单位犯罪条款先行追究单位犯罪中直接负责的主管人员或者直接责任人员的刑事责任的规定。这要有一个前提,被告单位没有合适人选作为诉讼代表人出庭的,因不具备追究该单位刑事责任的诉讼条件才能够这样做。本案件是不是这样的情况呢?公诉机关没有证据证明。辩护人认为:根据本案件向法庭提供的材料,华山公司现在依法存在,没有证据证明这个公司现在不存在了。宁波市公安局2007年10月12日甬公补侦字[2007]19号补充侦查报告书给宁波市人民检察院,说明华山公司将被依法吊销营业执照。现在是不是吊销不知道,说明现在还存在,如果公司营业执照被吊销,只是公司营业的执照被吊销,公司还是存在的,公司应该依法作为被告的。在本案件的侦查期间,我们的侦查人员向华山国际贸易(宁波)有限公司调查取证,公司的保函,旅差费报销单都是在2007年4月18日取得的。所以,华山公司依法应该成为被告的。为什么不将华山公司列为被告?公司的法定代表人陈伟春去向的证明和两个董事陈伟青、陈某去向的证明都没有,如果这三个人、这三兄弟有去向的证据,证明他们不能够作为诉讼代表人出庭的,才可以把直接负责的主管人员或者其他直接责任人员列为被告,追究刑事责任。又因为先行追究单位犯罪中直接责任的主管人员和其他直接责任人员的前提是单位犯罪有客观事实存在,本案件起诉书依法查明的事实不是华山公司犯罪的事实,所以没有华山公司(单位)犯罪的事实证据,公诉机关在没有华山公司(单位)犯罪的事实证据情况下指控单位中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员犯罪,是违反法律规定的指控,是没有事实的指控。因此,起诉书内容中说被告人袁某是直接责任人员“对其公司的走私行为负有责任”这样的说法是没有事实根据和法律依据的。是不符合本案件已经查清的基本事实的。我们知道:最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第十八条关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题。具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。根据这一规定我们来分析第一个特征:走私行为的实施必须体现单位的意志,我们才能够让单位承担走私行为的法律后果,没有单位的意志,就不能归责于单位。联系本案件实际,华山公司是不是集体研究决定要走私已经查获的这批欧元假币,没有证据证明这样的事实发生;那么有没有单位负责人或者授权的其他人员决定、同意呢?没有。我们公诉机关一样没有证据可以证明这样的事实存在。所以我们可以作出结论:本案件不是华山公司的走私行为。其实法庭调查的事实也是很清楚的,本案件的走私行为就是我们起诉书依法查明的事实,就是陈某、郑某、何某三个人的事情。单位犯罪法律规定的第二个特征:本案件是不是为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。没有这样是事实,法庭调查事实证明走私这批假币的所得都是他们陈某、郑某、何某三个人的。而且从目前的情况看,已经查获的只有70箱假币是归陈某所有的,公诉机关向法庭出示的证据实际走私的假币是130箱。经过陈某、郑某、何某三人商量,70箱是属于陈某的,60箱假币是属于郑某和何某的,在60箱假币中有16箱是郑某所有,44箱是何某的,现在这16箱假币被告人郑某已经拿到了,而且已经被处理了,拿到获得了8万元人民币。44箱属于何某的假币也已经被何某拿走,本案件的被告人王建忠、郑某证明这一事实。这样的事实说明,这批假币的所得不是华山公司的,实际是陈某、郑某和何某的。不符合法律规定的违法所得归单位。因此,事实证明这批走私假币与华山公司没有联系。本案件与华山公司没有联系,那么与被告人袁某更是无法联系,所以指控有误,公诉机关应当撤回对被告人袁某指控。

    三、起诉书指控被告人袁某是(华山公司)单位走私的直接责任人员没有事实证据

    公诉人向法庭出示证据证明被告人袁某是单位犯罪的直接责任人员有被告人袁某的笔录、有关书证、外单位的仓库保管员李菊香、证人张华清、证人魏娜和证人郑丽萍。根据这些证据,辩护人认为不能够证明被告人袁某是公司(单位)犯罪直接责任人员。现在来分析这几个证据。这几个证据都是交叉的,证明的内容就是:指使供货商制作、提供与实际货物不符的商业单证,明知出口货物中夹带其他物品,仍委托他人申报出口。

    首先是2005年的8月12日被告人袁某向江西柏林实业有限公司订购580箱罐头和300个纸箱。但是通关单、卫生证书、产地证明上的数字要做700箱。为什么要多做120箱,在前一天的8月11日华山公司已经用传真告知江西柏林实业有限公司,因为公司还有120箱笋罐头要同时出运。这120箱的笋罐头在2005年的8月11日和8月12日这几天时间里,公诉方没有向法庭出示证据证明被告人袁某知道肯定不是笋罐头,是明知与实际货物不相符的。从现在所有的指控证据看,没有一份证据可以证明这一事实的。所以,起诉书所说的内容指使供货商制作、提供与实际货物不符的单证是没有事实根据的。从今天的法庭调查事实来看,当时谁都不知道这120箱是什么,可能只有陈某一个人知道要装什么。而且,现在的事实证明不是120箱,是130箱。这一数字客观上与走私的实际数字不相符合,这样的指控也是与实际不符的。

    其次是明知出口货物中夹带其他物品,仍委托他人申报出口。“明知出口货物中夹带其他物品”的内容在被告人袁某的笔录里出现过几次。时间是在2007年的4月16日、17日、18日、和7月16日和17日。这几份笔录的内容被告人袁某的辩解是在公安人员的出示有关资料和公安人员自己在这样说的,都记到笔录里面去了。当时被告人提出异议,不愿意签字,但是侦查人员说,这没有关系,你只是配合调查。我想这样的辩解是符合实际的,客观的,真实的。在此之前的笔录里没有这样的记录。2007年4月4日的袁某笔录没有这样说。侦查人员问:(90)页出口了多少货?

    袁回答:700箱笋罐头。

    问:柏林公司只发了580箱的货,为什么你们出口了700箱?另外120箱是什么货?从那里来?

    袁回答:这个我真的不清楚。而且对为什么“不清楚”作出解释。被告人回答说只有两种可能,(91页)一是我们原来有的库存这次凑足700箱出货,二是小老板陈某另外拉来120箱的货凑起来出口。这样的回答是真实客观。

    后来的笔录里有了被告人袁某自己说的“明知出口货物中夹带其他物品”的内容是因为侦查人员写上去的和侦查人员说这样写和你没有关系的,这和你是不搭噶的。被告人这样的辩解,辩护人认为这样辩解是符合情理的。侦查人员写上去主要为了可以指控被告人袁某,在被告人袁某的笔录里说被告人袁某装箱的时候告诉装卸工要四周“围装”,装卸工在搬运时说这个货特别重等这样的话。就是凭着这样的几句话对被告人袁某进行指控的。辩护人说有证据证明袁某自己说的“明知出口货物中夹带其他物品”的内容是侦查人员加上去的,不是说侦查人员会故意陷害被告人袁某,这是不可能的。但是确实我们的侦查人员写上了不应该写的话和多余的话,特别是对被告人袁某写上了非常不公证的话和不符合实际的话。证人张华清的笔录就是例子:根据这份笔录内容,我们可以说是假的。侦查人员问证人张华清:关于被告人袁某的事情,证人张华清在这份笔录里对侦查人员的问话一共说了八次以上“记不清了、没有印象、这个我想不起来、真想不起来、不能肯定、这个确实想不起来了、这个不记得了、我不记得了”等。而且关于300个纸箱进出仓库的问题发生了矛盾,证人张华清根本不知道在什么时候华山公司拉来了多少个纸箱,你不知道华山公司有进仓的纸箱,怎么知道有纸箱拉出去?但证人张华清却知道袁某拉走了纸箱,同时又说拉走纸箱时仓库的保管员李菊香在场,是李菊香同意的。还知道纸箱是20个为一捆(140页和141)。这是不可能的事情(是不是乱说,也是侦查人员自己加的)而且李菊香根本不知道仓库里进过纸箱的事情。 证人李菊香2007年4月11日笔录第7页说,袁某拿走纸箱的事我不记得,我是从张华清那里知道的。而张华清说是李菊香同意,是李菊香在场时拉出去的。这样的矛盾的笔录作为指控证据我们认为是不符合证据要求的。我们请求法庭,请证人张华清出庭作证。在这份笔录里,证人张华清对他自己在2005年8月21日李菊香不在场(去象山旅游)他自己代为李菊香签字进仓的货物因为时间很久(2005年的 8月21日到做笔录的2007年4月12日),在回答侦查人员的问题时“想不起来,记不清楚,真的想不起来,”我们认为这是真实客观的,因为过去的时间已经有20个月了。但是对8月24日华山公司集装箱出仓记得非常清楚,这就使人感觉证人张华清讲话很不真实。而且说8月24日装箱时记得袁某叫他围装,100多箱装在中间。现在法庭查明是事实不是

    围装,不是中间,这说的又不是事实。对于华山公司退回来的货的时间是2005年12月31日,(根据李菊香的笔录和魏娜笔录)这一时间张华清又记不得了。就是对2005年8月24日这一天记得最清楚。我们来客观的分析这份笔录的内容,证人张华清说的话不但不可相信,感觉到这样的笔录里部分内容是侦查人员自己写上去的。纵观整个笔录内容,特别是2005年8月24日这一时间是侦查人员写上去的。为什么要这样写我们不清楚了。

    现在来说证人魏娜的笔录:2007年4月3日,魏娜向侦查人员说,王建忠要来拉退回来的货,要拉退回集装箱货最里面的100多箱。魏娜4月3日的笔录这样说,(37页)。在4月18日笔录里又说:这批退货没有到宁波之前,陈某打电话告诉我,这批货中有130箱要叫给王建忠拉走,而且要货到就运走,他还告诉我,说这130箱的货是放在集装箱最里面的。魏娜的证据可以证明,陈某知道这笔货是怎么装的,不是围装的,是装在集装箱的最里面。被告人袁某确实不知道具体是怎么装的,被告人袁某的笔录里说是围装的。现在袁某辩解,就是在笔录里出现的“围装”是侦查人员自己写上去的,自己没有说,同时在签字时提出异议,但为了配合侦查人员的工作,侦查人员说这样写没有关系,在侦查人员写好后签上字。这样的证据可以说明被告人袁某笔录中所说的“围装”与事实不符,是侦查人员自己写上去的。袁某的笔录内容中所谓的“明知出口货物中夹带其他物品”确实是侦查人员加上去的辩解与事实相符合,是真实可信的。

    根据以上事实,这几份笔录的内容辩护人认为不能作为证据证明被告人袁某犯走私假币罪的,不应当也不能以走私罪定罪。

    被告人袁某本人没有走私故意,也没有证据可以证明参与了本案件的走私,在主观上没有走私的故意,客观上华山公司出口什么货,货的数量是多少?货从那里来被告人袁某都是不能够作主的,他只是在这家公司的打工者,每个月拿工资的员工。从法律意义上说他不是公司的负责人,也不是这家公司的经营负责人。

    根据以上事实,辩护人认为:起诉书指控被告人袁某犯走私假币罪,没有事实证据,不能定罪。

    第二轮辩护意见如下:

    一、公诉机关指控被告人袁某犯走私假币罪没有任何证据可以证明,袁某无罪。

    二、起诉书没有指控华山公司的犯罪,也没有华山公司的犯罪证据。起诉书依法查明的事实都是陈某、郑某、何某的犯罪事实。没有单位的犯罪证据根本无法指控单位员工犯罪。

    三、华山公司没有采购假币的行为?方式?华山公司也没有支付采购假币的货款?华山公司没有占有这批假币?华山公司没有处分这批假币?所以公诉机关没有证据可以证明华山公司是单位犯罪。但起诉书又说是“华山公司走私”,辩护人认为这是不符合事实的。

    四、辩护人坚定的认为:指控犯罪一定要依据事实,根据法律。这个案件整体构成犯罪是没有问题的,我们的侦查人员很辛苦,但是整个案件中的个别被告发生差错也是难免的。今天大家参加庭审人员应该都听清楚了,被告人袁某没有走私故意,在华山公司也没有法律上的职务,事实上也确实没有职务,他的行为都是受意大利陈记冻品公司和陈记冻品公司的老板陈军榕、华山公司的董事长兼总经理陈伟春、以及陈伟青、陈某三兄弟指挥,这是大家都可以明白的事实。

    五、指控华山公司犯罪,指控华山公司的员工袁某犯罪,运用的是外单位一个仓库保管员李菊香的证据和外单位一个装卸工班长张华清的证

    据,这样的证据是没有证明力的,应当要调查本公司的行为来确定是否是公司犯罪或者是员工犯罪。

    辩护人请求法庭能够依法采纳辩护人的辩护意见,谢谢!

    辩护人:*** ***

    2007年12月10日

  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    本罪是指违反海关法规,逃避海关监管,非法运输、携带、邮寄国家禁止出口的贵重金属,破坏国家对外贸易管理的行为。 本罪所侵害的客体是国家对外贸易管制中的对贵重金属禁止出口的制度。 其对象是黄金、白银或者国家禁止出口的其他贵重金属。其他贵重金属,在这里是指除黄金、白银之外的诸如铂、铱、锇、钌、铑、钛、钯等为国家禁止出口的贵重金属。
      

    1、客体要件

    本罪所侵害的客体是国家对外贸易管制中的对贵重金属禁止出口的制度。其对象是黄金、白银或者国家禁止出口的其他贵重金属。其他贵重金属,在这里是指除黄金、白银之外的诸如铂、铱、锇、钌、铑、钛、钯等为国家禁止出口的贵重金属。贵重金属,是指具有高价值性或稀有性的金属,一般的非贵重金属或虽为贵重金属但尚未为国家禁止出口的,则不能构成本罪对象。对非贵重金属进行走私的,亦不能以本罪论处。应当指出,贵重金属,不仅指其自然本身,而且还包括含有贵重金属成份的各种制品、工艺品等。

    2、客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,将黄金、白银或其他贵重金属非法携带、运输、邮寄出国(边)境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪的走私行为基本一致,具体可参见有关介绍。

    3、主体要件

    本罪的主体属一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪,单位亦可成为本罪主体。

    4、主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意、即明知属于国家禁止出口的黄金、白银或其他贵重金属仍然决意携带、运输、邮寄其出境。其不仅要求行为人认识属于黄金、白银或其他资重金履,而且还要求其认识这种贵重金属为国家所禁止出口。过失不能构成本罪。如果确实不知道为贵重金属或虽知道为贵重金属但不知道其是属于国家禁止出门而运出国(边)境,以及明知为境外的黄金、白银等贵重金属而运进国(边)境的、就不能以本罪论处,构成犯罪的,可以他罪如走私普通货物、物品罪等定罪。

      

    本罪与非罪行为的界限

    应注意从以下方面进行把握:(1)主观上对伪劣产品是否存在明知。如不知是伪劣产品而予以生产、销售的,由于其主观上不具有犯罪的故意,不构成犯罪。(2)与一般违法行为的界限。如果行为人生产、销售伪劣产品,销售金额未达到5万元以上的,属于一般违法行为,不以犯罪论处。但是需要注意的是,犯罪未遂的情况应当除外。根据《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定,生产伪劣产品尚未销售,货值金额达到15万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,而不能以无罪处理。该《解释》第2条第3款规定,货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。

    本罪与生产、销售特定伪劣产品犯罪的界限

    刑法在规定本罪的同时,还将生产、销售8种特定的伪劣产品的行为规定为独立的犯罪。本罪与其他8种犯罪的关系是一种法条竞合的关系,根据刑法第149条第2款的规定,对这种法条竞合犯按照重罪优于轻罪的原则处断。即生产、销售刑法第141条至第148条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。根据刑法第149条第1款的规定,生产、销售刑法第141条至第148条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在5万元以上的,依照刑法第140条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

    抗拒缉私行为的认定

    走私贵重金属并以暴力、威胁的方法抗拒海关人员的缉查,根据本法第157条规定,应以走私贵重金属罪和妨害公务罪进行数罪并罚。

      

    (一)犯本罪的,处5年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的、处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    凡以各种手段和方式把黄金偷运出境或企图偷运出境的,以及以走私为目的,用各种手段和方式非法收购、倒卖黄金的,均以走私罪论处。

    如果没有走私出境的行为和意图,纯属倒买倒卖从中牟利的,以投机倒把罪(现为非法经营罪)论处。

    非法收购、倒买倒卖、走私黄金数额较大,可视为情节严重的一个重要内容。

    非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计50克以上,500克以下可视为数额较大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计500克以上的,一般可视为数额巨大。

    非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计2000克以上的,一般可视为数额特别巨大。

    “数额特别巨大”是认定投机倒把罪(现为非法经营罪)、走私贵重金属罪“情节特别严重”的一个重要内容。

    在量刑时,要把数额和其他严重情节结合起来认定,对从外地流人产金区进行非法收购、倒买倒卖、走私黄金的犯罪分子更要依法从重惩处。

    国家机关、企业单位非法进行倒买倒卖、走私黄金2000克以上的,应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。

    如果主管人员和直接责任人员中饱私囊,情节严重的,应数罪并罚。非法收购、倒买倒卖、走私黄金不足50克的,可根据其情节轻重、由公安机关、工商行政管理部门、海关予以没收、罚款、吊销采金证或给予治安行政处罚,符合劳动教养条件的可予劳动教养。这一规定在最高人民法院重新作出解释前仍可参照适用。

    (二)武装掩护走私的,应以走私贵重金属罪从重处罚。

    (三)以暴力、威胁方法抗拒缉私的,应以走私贵重金属罪和妨害公务罪进行数罪并罚。

    (四)单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按自然人犯本罪处罚。

      
    根据刑法第151条第2款的规定,走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,应予立案追诉。
      

    [刑法条文]

    第一百五十一条第二款、第四款、第五款 走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

    犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

    [司法解释]

    最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严厉打击倒卖走私黄全犯罪活动的通知》(1987·6·28)

    五、分清罪与非罪界限,严格依法办案。根据《刑法》第一百一十六条至第一百一十九条的规定、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《海关法》的规定,非法收购、倒买倒卖、 走私黄金情节严重的,均应追究刑事责任。凡以各种手段和方式把黄金偷运出境或企图偷运出境的,以及以走私为目的用各种手段和方式非法收购、倒卖黄金的,均以走私罪论处。如果没有走私出境的行为和意图,纯属倒买倒卖从中牟利的,以投机倒把罪论处。

    非法收购、倒买倒卖、走私黄金数额较大,可视为情节严重的一个重要内容。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计五十克以上的,一般可视为数额较大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计五百克以上的,一般可视为数额巨大。非法收购、倒买倒卖、走私黄金累计二千克以上的,一般可视为数额特别巨大。“数额特别巨大”是认定投机倒把、走私黄金罪“情节特别严重”的一个重要内容。在量刑时,要把数额和其他严重情节结合起来认定。对从外地流入产金区进行非法收购、倒买倒卖、走私黄金的犯罪分子更要依法从重惩处。

    国家机关、企事业单位非法进行倒买倒卖、走私黄金二千克以上的,应追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。如果主管人员和直接责任人员中饱私囊,情节严重的,应数罪并罚。

    武装掩护走私的,从重处罚。(《刑法》第一百五十五条第一款)

      
    暂无辩护词
  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    走私文物罪,是指违反海关法规、逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄、国家禁止出口的文物出入国(边)境的行为。 2011年5月1日施行的刑法修正案(八)取消走私文物罪的死刑
      

    1、客体要件

    本罪所侵害的客体是国家对外贸易管理,具体是其中的禁止出口制度。犯罪对象是国家禁止出口的文物。所谓文物,是指遗存于社会、埋藏于地下、水下具有历史、科学、艺术价值的人类的历史文化遗物。根据《文物保护法》第2条的规定,文物具体包括:

    (1)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古建筑、石窟寺和石刻;

    (2)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的、具有重要的纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;

    (3)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;

    (4)重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;

    (5)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物;

    (6)具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石等。

    作为走私对象的文物并非包括上述所有文物,而只是国家禁止出口的文物。所谓国家禁止出口的文物,是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物。根据我国《文物保护法》的规定,文物出口和个人携带文物出境,都必须事先向海关申报,经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可证才能出境,具有重要历史、艺术、科学价值的文物,除经国务院批准运往国外展览的外,一律禁止出境。

    根据1991年修改的文物保护法第31条的规定,任何组织或个人将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的,以走私论处,但本法第325条已将此行为单独立罪,本法实行后,此行为不再构成走私罪。

    2、客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监督,非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出国(边)境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪一致,这里不再赘述,具体可参见有关介绍。

    3、主体要件

    本罪的主体为一般主体、既可以是单位,亦可以是个人。

    4、主观要件

    本罪在主观方面必须出于故意,即明知为国家禁止出口的文物仍决意非法携带、运输、邮寄出国(边)境。过失不能构成本罪。至于其动机可多种多样、如卖给国外、赠送给国外之人等,但动机如何不影响本罪成立。

      

    1、本罪与非罪的界限

    区分走私文物罪与非罪,应当从主观方面与客观方面两方面把握。在主观方面,如果行为人没有犯罪故意,即行为人不知其携带的是文物,或者不知其携带的文物是国家禁止出口的,即使其客观上具有运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物过境的行为,也不能认为其构成本罪。从客观方面看,主要看行为人走私的文物是否属于国家禁止出口的文物、根据《文物保护法》规定、文物出口或个人携带文物出境、都必须先向海关申报、经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可凭证才能出境,可见并非所有的文物都禁止出境。如果行为人违反海关、逃避海关监管、运输、携带或邮寄的文物并非国家禁止出口的,只能认为其行为是一般走私行为,而不能认为是走私文物罪。

    2、本罪与倒卖文物罪的界限

    倒卖文物罪是以牟利为目的,倒卖国家禁止自由买卖的文物,情节严重的行为。走私文物罪与倒卖文物罪在犯罪对象上有一致之处,而且在客观方面,走私文物罪的行为人一般也有倒卖的行为表现,所以两罪存在某些相似。但两罪侵犯的客体不同,走私文物罪客体是国家的对外贸易管制,而倒卖文物罪侵犯的则是国家的文物管理制度。另外,两罪在主观方面表现不同,倒卖文物罪的成立必须要“以牟利为目的”,而走私文物罪的成立对犯罪目的没有要求。在实践中、如果行为人往内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物,根据本法第155条规定,应以走私罪论处,不定倒卖文物罪。

      

    一、处五年以上有期徒刑,并处罚金;

    二、情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;

    三、情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;

    四、单位犯走私文物罪,处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人按前三个标准处罚。

    注:根据刑法修正案(八)草案,取消走私文物罪的死刑处罚

      

    根据刑法第151条第2款的规定,有下列情形之一的,应予立案追诉:

    (1)走私国家禁止出口的三级文物二件以下的;

    (2)走私国家禁止出口的二级文物二件以下或者三级文物三件以上八件以下的;

    (3)走私国家禁止出口的文物达到本条第一款规定的数量标准,并具有造成该文物严重毁损或者无法追回等恶劣情节的。

    (4)走私国家禁止出口的一级文物一件以上或者二级文物三件以上或者三级文物九件以上的;

    (5)走私国家禁止出口的文物达到本条第二款规定的数量标准,并造成该文物严重毁损或者无法追回的;走私国家禁止出口的文物达到本条第二款规定的数量标准

      

    [刑法条文]

    第一百五十一条第二款、第四款、第五款走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上有期徒刑,并处罚金;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。 犯第一款、第二款罪,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

    单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。

    [司法解释]

    最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000.9.26 法释[2000]30号)

    第三条 走私国家禁止出口的三级文物二件以下的,属于走私 文物罪“情节较轻”,处五年以下有期徒刑,并处罚金。

    (一)走私国家禁止出口的二级文物二件以下或者三级文物三件以上八件以下的;

    (二)走私国家禁止出口的文物达到本条第一款规定的数量标 准,并具有造成该文物严重毁损或者无法追回等恶劣情节的。 具有下列情节之一的,属于走私文物罪“情节特别严重”,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

    (一)走私国家禁止出口的一级文物一件以上或者二级文物三件以上或者三级文物九件以上的;

    (二)走私国家禁止出口的文物达到本条第二款规定的数量标 准,并造成该文物严重毁损或者无法追回的;

    (三)走私国家禁止出口的文物达到本条第二款规定的数量标准,并具有是犯罪集团的首要分子或者使用特种车进行走私等严重情节的。

    第十条第一款 单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条 规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,分别依照本解释的有关规定处罚。

      

    尊敬的审判长.审判员:

    我受上诉人金某及其亲属的委托,并经***事务所的指派,担任金某的二审辩护人,委托后,本辩护人详细查阅了一审案卷,并会见了上诉人金某。现本案事实和法律,如下辩护意见,供合议庭参考。

    一、 原审违反罪刑法定原则,错误认定走私“化石”即构成“走私文物罪”;走私文物罪的是禁止出口的文物,而化石并非文物。《文物保护法》条款规定:“科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受保护”,显然本条区分了化石与文物是不同的事物。主管全国古生物化石管理和监督工作的国土资源部,对“古生物化石”的定义是的:“古生物化石,是指地质时期并赋存于地层中的动物、植物等遗体化石或者遗迹化石”,“古生物化石是的地质遗迹,它有别于文物……”(见《古生物化石管理办法》,《国土资源部关于古生物化石保护的通知》)。这就说明化石等同于文物。而人所走私的物品文物,现行刑法对走私化石并未明文规定以走私文物罪定罪,法无明文不为罪,这是法律的原则,,上诉人的构成走私文物罪。

    二、上诉人走私文物的故意。

    走私文物罪在主观是故意,过失构成本罪。构成本罪要求人在主观上对其所运输、携带的物品属禁止出口的文物事实有的认识。人不知是文物,或者不知是禁止出口的文物而将其运输、携带出境的,犯罪的故意,以走私文物罪定罪。本案中,上诉人金某事前对原审被告人李某购买化石一事并不知晓,仅是在李某电话请求下才答应帮忙运送的,而从李某告诉上诉人购买物为化石到化石出境仅仅几天,走私文物罪的构成,上诉人金某要明知事实:1、帮助运送的物品是化石;2、该化石是禁止出口的;3、该化石属于文物。而仅受过初中教育的上诉人金某而言,在短短的几天之内如此多的信息是不的,他既能力,也条件。而原审仅对上诉人金某对化石的明知作了认定,两项任何证据可以证明,,上诉人金某主观上并无故意,走私文物罪无法成立。

    三、认定上诉人为主犯显系不当。

    即便原审认定罪名成立,上诉人在犯罪中所起的作用次要的、辅助的,不应当被定为主犯。

    1、 上诉人对购买化石一事与李某事先并无通谋;

    上诉人的生活环境、阅历及受教育程度在客观上决定了他的认知能力和判断

    能力,上诉人涉案前对化石一无所知,是原审被告李某告诉他“化石就象石头一样的”(见原审卷第161页上数第5行至第12行),既然上诉人连化石是都不清楚,就更不化石的价值及意义,,上诉人与李某不通谋。

    2、 上诉人的涉案只是次要的、辅助的;

    上诉人仅因曾经受到李某的礼遇,为报答,才答应临时为李某 担任翻译、运送等工作,过程中,李某于2002年7月10日在上诉人陪同的情况下,购买了6件鸟化石、10件鹦鹉嘴龙化石、9件龟化石、1件满洲鳄化石、11件潜龙化石及2185件化石。而在上诉人陪同下,李某购买的化石仅占了总购买化石量的极小(2件鸟化石、一件龟化石、5件潜龙化石及53件化石),,不应认定上诉人为主犯。

    四、犯罪形态认定有误。

    同样,假定原审认定罪名成立,原审对犯罪形态的认定有误的,事实上,原审在认定走私物品时,区分既遂与未遂,走私犯罪而言,应当以走私物品出境认定走私既遂的标准,尚未报关的及未出境的化石均不应认定为既遂。

    综上,上诉人陪同他人购买并不明知禁止出口的化石,主观上逃避进出境的禁止性管理的故意,客观上并无逃避海关监管的,,恳请二审法院以事实为,撤销原判,依法改判。

    辩护人:***律师事务所

    律师 ***

  • 概念 构成要件 认定 量刑级别 立案标准 司法解释 辩护词
      
    走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,是指违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄珍贵动物、珍贵动物制品进出国(边)境的行为。 《刑法》第151条第2款是对走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的犯罪及其刑事处罚的规定。珍贵动物”是指我国特产的珍贵稀有动物以及虽然不属于我国特产,但在世界上已被列为珍贵濒危种类的野生动物。属于我国珍贵稀有野生动物的主要有大熊猫、金丝猴、白唇鹿、扬子鳄等一百多种动物;属于珍贵濒危种类的野生动物主要有丹顶鹤、白鹤、天鹅、野骆驼等,珍贵动物的“制品”,是指珍贵野生动物的皮、毛、骨等制成品。
      

    (一)客体要件

    本罪所侵犯的客体是国家对珍贵动物及其制品禁止进出口的制度。本罪的犯罪对象则是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。所谓珍贵动物,是指国家重点保护的珍贵稀有的陆生、水生野生动物。其不仅包括具有重要观赏价值、科学研究价值、经济价值以及对生态环境具有重大意义的珍贵野生动物,亦包括品种数量稀少、濒危绝迹的濒危野生动物。既可以是我国特产的,亦可以是虽不属于我国特产但已在世界上列为珍稀濒危种类的动物。根据国家《野生动物保护法》的规定,国家重点保护的珍贵动物分为一级保护动物和二级保护动物。再根据国务院1998年12月10日的《国家重点保护野生动物名录》,属于珍贵动物的有256个种或种类,如大熊猫、金丝猴、猕猴、文昌鱼、白唇鹿、扬子鳄、丹顶鹤、天鹅、野骆驼等。至于珍贵动物制品,是指珍贵动物皮、毛、骨等制成品。上述珍贵动物及其制品还必须为国家禁止进出口,才能成为本罪对象。否则,虽为珍贵动物及其制品,但不为国家禁止进出口,即使有走私行为,亦不能构成本罪。

    (二)客观要件

    本罪在客观方面表现为违反海关法规,逃避海关监管,非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍贵动物及其制品,进出国(边)境的行为。其行为方式与走私武器、弹药罪的行为大体一致,具体可参见走私武器、弹药罪的有关介绍。

    (三)主体要件

    本罪的主体为一般主体,年满16周岁具有刑事责任能力的自然人及单位都可以构成本罪而成为本罪主体。

    (四)主观要件

    本罪在主观方面只能出于故意,过失不能构成本罪。行为人不知道属珍贵动物及其制品或虽知道为珍贵动物及其制品但却不知道为国家禁止进出口,即使有走私的客观行为,亦不能构成本罪。至于其目的,既可以是为了非法牟利,也可以是其他目的,但这不会影响本罪成立。

      

    1、本罪与非罪的界限

    区分二者也应当从主观方面与客观方面两方面去把握。从主观方面看,如果行为人的确不知道其所携带、运输、邮寄过境的是珍贵动物及其制品,即其主观上没有故意,不能认为其构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,从客观方面看,如果行为人走私行为的对象只是一般的动物及其制品,一般不以犯罪论处。当然, 如果其走私一般动物及其制品,偷逃应税数额较大,可以构成走私普通货物、物品罪。

    2、本罪与非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪的界限

    非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪是指违反野生动物保护法规,非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。它与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪在犯罪对象上有一致之处,且在客观方面,走私珍贵动物及其制品的犯罪分子往往具有收买、倒卖的行为表现,故而二罪有一定相似之处。关键在于两罪侵犯的客体不同;走私珍贵动物、珍贵动物制品罪侵犯的客体是国家对外贸易管制,而非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵动物制品罪侵犯的客体则是国家对野生动物资源的保护制度。所以,在实践中,行为人在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的珍贵动物及其制品,或者走私集团的成员分工在国内负责收购珍贵动物及其制品以及受走私团伙的收买、指使,帮助收购珍贵动物及其制品,这些行为均应认定为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,而不是非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。

    3、为走私珍贵动物及其制品的罪犯提供便利条件行为的认定

    根据本法第156条的规定,与走私珍贵动物及其制品的罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或其他方便的,应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的共犯论处。

    4、以暴力、威胁方法抗拒缉私行为的认定。

    走私珍贵动物及其制品,并以暴力、威胁的方法抗拒海关人员的缉查,根据本法第157条规定,应以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和妨害公务罪对其进行数罪并罚。

      

    《刑法修正案(八)》

    二十六、将刑法第一百五十一条修改为:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产;情节较轻的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。” “走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产;情节较轻的,处五年以下有期徒刑,并处罚金。”

    “走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

    “单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本条各款的规定处罚。”

      

    走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物及其制品的应当立案;走私国家重点保护的陆生野生动物重大案件和特别重大案件按附表的标准执行。

    走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物制品价值10万元以上的,应当立为重大案件;走私国家重点保护和《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的陆生野生动物制品价值20万元以上的,应当立为特别重大案件。

      

    最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释(2014年2月24日最高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日最高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过)

    第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的,可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

    具有下列情形之一的,依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

    (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准的;

    (二)走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;

    (三)走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中(一)规定的数量标准,但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。

    具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”:

    (一)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(二)规定的数量标准的;

    (二)走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的;

    (三)走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中(一)规定的数量标准,且属于犯罪集团的首要分子,使用特种车辆从事走私活动,或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。

    不以牟利为目的,为留作纪念而走私珍贵动物制品进境,数额不满十万元的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

    第十条刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”,包括列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物,《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ、附录Ⅱ中的野生动物,以及驯养繁殖的上述动物。

    走私本解释附表中未规定的珍贵动物的,参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。

    走私本解释附表中未规定珍贵动物的制品的,按照《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》(林濒发〔2012〕239号)的有关规定核定价值。

      

    尊敬的审判长、审判员:

    我们受被告人张某的委托以及***律师事务所指派,在贵院审理的被告人张某涉嫌走私珍贵动物制品一案中担任被告人张某的一审辩护人,出席了今天的庭审。在具体发表辩护意见之前,我们首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

    在介入此案后,本着对法律和当事人高度负责的态度,我们多次与被告人张某会面,听取他的陈述,详细了解案件的相关情况,并在贵院查阅了该案卷宗材料,深入了解案情。经过今天的法庭调查,对案件的事实已经相当清楚。我们总的辩护意见如下:

    公诉人指控被告人张某的行为构成走私珍贵动物制品罪,同时,根据其年龄较大、认罪态度较好等实际情况认定其有酌定从轻情节,对此我们表示赞同。

    但是我们认为,被告人张某主动配合海关缉私人员调查,在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述,属自首;其携带象牙制品入境的行为并非以营利为目的,其主观恶性不大;携带象牙制品过境时并无藏匿行为,其主观故意模糊;被告人无放纵掠杀非洲象之故意,不能对其购买行为进行主观归罪;象牙制品系偶然购得,数量不大,且已被扣押,未对国家造成损失,社会危害性较小;被告人系初犯,且认罪态度较好。

    结合以上情节以及被告人张某本人的实际情况,恳请法院对被告人张某作出适用缓刑或免除刑事处罚的裁判。具体理由如下:

    一、被告人张某在通关时并无故意逃避海关检查之行为,在海关人员要求查箱时积极配合,在得知携带象牙制品过境属违法行为时主动向相关负责人员如实供述,构成自首。

    公诉方对被告人张某行为的指控中未认定其自首情节,对此我们恳请合议庭根据证据反映的客观事实认定张某是否属于自首。

    根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,自首必须具备两个条件:自动投案和如实供述自己的罪行。自动投案,是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。从证据材料及被告人张某的当庭供述反映,被告人张某在稽查人员提出要搜箱时主动开箱积极配合调查,经稽查人员的提醒,才了解到其携带象牙制品入境属于犯罪行为,知道事情的严重性之后他立刻向相关负责人员如实交待象牙制品的来源及用途,应当视为自动投案;如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。张某案发后一直如实供述犯罪事实,真诚悔过,并表示愿意接受惩罚。以上事实属于犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的自首情节。

    二、被告人张某从非洲购买象牙制品是为了回国后送给亲友作礼,携带入境的行为并非以牟利为目的,区别于以牟利为目的的走私行为,其主观恶性不大。

    被告人张某购买象牙制品,目的只是为了留念以及赠送亲友,主观上并无倒卖或其它牟利之意。张某作为山西恒大建筑工程公司中国使馆扩建工程队队医随队出国到非洲贝宁工作,自知岁数已高,此次出国到非洲是他生平第一次可能也是最后一次。张某工作的贝宁象牙制品交易随处可见,在地摊、宾馆、商场甚至其工作所在的工地也有出售。在当地,购买象牙制品作为特色礼物送给亲朋好友十分流行。何况在我国,出国买些礼物送给亲朋好友也是一个习以为常的社交礼俗。国外回国前,为了给久违的家人、朋友及同事表达小小心意,便在自己工作所在的建筑工地里购买了具有当地特色的一些水果饰品、手镯、人物雕像等象牙饰品,准备回国后用以赠送及自己收藏,从未考虑过要将这些制品出卖牟利,主观恶性很小。

    三、被告人张某携带象牙制品过境时并无藏匿行为,其主观故意模糊。

    被告人张某在贝宁购买的象牙制品用纸包裹起来再放于行李箱中,目的是为了避免其因长途运输磨损破坏,实属正常,并非出于逃避海关检查。事实上只要坐过飞机的人都知道行李通关时都需经过一系列专业仪器的安检,如果被告人真想非法走私象牙制品,只用一层纸包裹即想逃过安检也为免滑稽。被告人张某正因为没有逃避检查的故意,亦不知携带象牙制品入境系属犯罪才按平常通关一样走的无申报通道。

    现实生活中,普通老百姓不可能把法律条文掌握得十分娴熟,运用自如,在行为前或行为时准确地为自己的行为找到对应的法条,即便是法律专家也会对法条有不同的理解。像走私珍贵动物制品罪这种并不常见的行政犯,行为人不可能对行为的刑事违法性作出准确判断,根据罪责刑相适应原则,被告人因为不知道而没有认识到自己行为的违法性,那就不应认为行为人具有犯罪故意。由于张某仅有中专学历,加之岁数已高,对国家的法律了解甚少。虽然回国前有听说过大使馆和公司同事不允许携带象牙制品回国,并不能说明张某因此就能认识到携带象牙制品会触犯刑法。这种象牙在购买当地是随处贩卖人尽皆知,一般人哪会想到眼皮底下随处可见的日常用品带到另外一个国家即是犯法呢?事实上,当初他只是认为如果不许携带入境的话最多也不过依法没收或者罚款之类的处罚而已。

    纵观整个案件,被告人张某犯罪行为具有极大的偶发性,因此也能说明其主观故意具有模糊性。

    四、被告人张某无放纵掠杀非洲象之故意,公诉方称张某购买象牙制品的行为客观上纵容了非洲象的掠杀,具有主观恶性,以增加当事人的罪责,实属主观归罪。

    公诉人意见中称,我国已经加入《濒危野生动植物国际贸易公约》,非洲象象牙制品属于禁止贸易物品,虽然非洲当地买卖现象普遍,但被告人的购买行为间接促进了猎杀,具有主观恶性,不能因此纵容。这恰恰是混淆了犯罪的间接故意与刑法理论中“见死不救”之间区别,而后者属于无罪。走私珍贵动物制品罪的间接故意,是明知自己的走私行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。此前我们也分析过了张某对此并无违法性认识,主观故意模糊,不存在间接故意。再者,被告人购买象牙制品的行为系发生在非洲象牙被制成制品之后,其购买行为与非洲象的死亡之间并无因果关系。即便是在其面前宰杀,只要不是张某实际参与或者指使,最多也只能算是道德上谴责的“见死不救”之行为,而刑法并不对此类行为归罪处罚。

    因此我们认为,被告人既无追求走私牟利这一犯罪目的,也无放任非洲象掠杀这一危害结果发生的间接故意。指控走私珍贵动物制品罪,却用放纵掠杀动物的“间接故意”归责,实属主观归罪。

    五、被告人张某的象牙制品是在工地里偶然看中后购买的,数量不大;且象牙制品已被扣押,没有对国家造成损失,社会危害性较小。

    首先,张某涉嫌走私的象牙制品共计3457克,数量并不大,实际上还不到一根成年象象牙的重量。事实上在贝宁,这种象牙制品的贩卖十分普遍,即便是一米多长的巨型象牙在当地的交易价格也不过几百美元上下,而张某购买的只是水果饰品、手镯、雕像等一些用于佩戴和装饰的制成品,涉及到的金额很小,社会危害性不大。

    其次,值得注意的是,我国现行的象牙及其制品评估机制极不合理。我国林业主管部门规定一根象牙价值为25万,在不能区分是否是一根象牙的情况下,象牙制品一律按照41667元/千克计算。在不区分象牙的长短、粗细、轻重、老幼、珍惜程度等因素,把一根象牙或者单个象牙制品价格作单一的硬性规定,造成评估出来的价格与实际的市场价格相差巨大,这种评估机制具有明显的不合理性。本案中涉案的象牙制品,经评估鉴定价值为人民币144042.82元,而在贝宁当地的交易价格只有几百美元,涉案实际金额其实很小。

    同时,张某在案发当时即被获准取保候审,这证明办案人员也认同其社会危害性不大。

    六、被告人张某系初犯,案发后一直认罪态度较好。

    案发时,张某并无故意的藏匿行为,并且主动开箱积极配合海关稽查人员的调查,在得知自己的行为触犯刑法之后,如实供述事实及经过,并对自己的所作所为表示极大的后悔,态度诚恳。被告人在单位工作一直兢兢业业,勤勤恳恳,周围群众对其评价都很高,此前从未受过任何刑事处罚,一直是个遵纪守法的良好公民。如果知道自己的行为会触犯刑法的话,他不可能也不敢擅自携带象牙制品回国。在庭审中,张某认罪伏法,表示愿意接受法院判决。虽然家境不好,但仍会竭尽全力履行包括罚金在内的处罚。这些都说明其个人主观恶性不大。

    最后,我们还请合议庭注意被告人张某的特殊情况。

    被告人今年已经六十二岁,像他这样年龄的人本应退休在家享受天伦之乐,随队去非洲,想趁自己行动方便的时候到外面开开眼界。难得出国一次,也说不定是最后一次,带点由当地特色的礼物回家赠送亲友留作纪念本是人之常情。案发之后,被告人虽然已获取保候审,但他头上仍然扣着“犯罪嫌疑人”的帽子,那意味着随时都会有可能会锒铛入狱,换做任何人都会食之无味,寝之难安。加上被告人岁数已高,由于要配合此案的侦查多次来回太原和广州,长途的奔波劳累对于一位上了年纪的人来说已经够折腾了,假如人到花甲之年还要在牢狱中度过,那将会给张某原本应该平静安详的晚年生活留下不可磨灭的痛苦烙印。

    如果仅仅是因为对法律的无知不小心踏上刑法的禁区,即对这次亲朋好友间关爱表现持以否定,显然与此类行政犯伦理非难程度较轻的法律责任不符,同时也和国家刑罚宽严相济的刑事政策相违背。

    刑法打击的走私行为,是以故意违反海关法规,逃避海关监管,逃避应税数额较大的行为为重点、重严打击的对象,对于诸如出国旅游、工作等偶然携带象牙制品回国作为个人收藏、欣赏或者馈赠亲友等不具有牟利性质的行为,刑事政策以及司法实务已对其作出宽缓化处理。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中也明确规定了,珍贵动物制品购买地允许交易,入境人员为留做纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品入境,不具有牟利目的,情节较轻的,一般不以犯罪论处。我们也注意到,在贵院和全国其他各地法院的判决中,也曾经有过多起类似的案件。虽然最后判决的轻重略有不同,但基本上都会遵循从轻、减轻、免除处罚的原则来处理。

    行政犯与自然犯的区分在于犯罪反伦理性的强弱。以此标准,行政犯罪应当是伦理非难程度较轻的犯罪。走私珍贵动物制品罪作为典型的行政犯,对其作出惩罚前必须厘清其国家对此类违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责的程度。本罪的主观方面是故意,过失不构成本罪,如果被告人没有走私的故意,即缺乏逃避关税的故意,即使行为人有逃避海关监管的行为,也不属于走私。一般是由于被告人不懂《海关法》的有关规定或者疏忽大意而该报未报或者漏报错报关税的过失造成的,应由海关依照海关行政法规做行政处理。从已有的证据事实来看,无论是从犯罪动机、犯罪手段和方式、犯罪对象、案发后的态度及其一贯表现,我的当事人本应是无罪的,但基于国情及司法实务的考虑,我们毅然选择了作有罪辩护、罪轻辩护,只求把处罚争取到最低限度,使得这个案子能够尽快得到解决,还当事人一个平静安详的晚年生活。一纸判决,即可造人,亦会毁人。因此,恳请法院对被告人张某作出适用缓刑或免除刑事处罚的裁判。我们相信审判员会珍视手中的权力,作出合乎法理也合乎情理的公正判决!

    此致

    广州市中级人民法院

    ***律师事务所

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